규제행정입법의 한계

행정규제는 일반적으로 상위의 규범인 법률에서 그 근거를 마련하고 상세한 것은 하위의 행정입법을 통하여 규율하게 된다. 그리하여 정작 국민들에게 직접적으로 영향을 미치는 것은 상위의 것이 아니라 하위의 규범들인 시행령·시행규칙·고시·훈령·예규 등이다. 행정규제의 완화는 결국 이들 하위규범들을 검토하는 것이 중요하다. 행정입법은 국회입법에 대한 예외이므로 법규명령의 제정권자도 헌법에 명시된 경우에 국한된다고 할 것이다. 따라서 헌법에 명시된 것이 아닌 형식의 법규명령으로서 과거의 재정경제원이 제정한 고시(소비자피해보상규정)는 원칙적으로 위헌이다. 행정입법과 관련하여 헌법규정이 현실을 제대로 반영하고 있지 못하면 헌법을 개정하여 이를 명확히 하여야 한다. 즉 법규명령의 제정권자를 ‘중앙행정기관의 장’으로 확대하되 그 제정절차를 엄격히 통제하는 방법을 도입하는 것도 검토하여 볼만하다.

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사법시험령의 경우처럼 법률의 위임 없이 제정되었으면서도 실질에 있어서는 국민의 자유와 권리를 제한하는 법규명령이 존재하고 있는 것은 문제이다. 법규명령의 개별 조항이 법률위임의 필요성 여부 또는 법률위임의 한계를 지키고 있는지를 효율적으로 통제하기 위해 독일의 경우처럼 모든 법규명령은 법률의 위임이 있을 경우에만 제정할 수 있도록 하고 법규명령의 제정시에는 반드시 법률의 근거를 명시하는 제도 도입을 고려할 필요가 있다.

국회는 입법기관으로서 국민과 헌법에 의해 맡겨진 권리이자 의무를 성실히 이행해야 하며, 그렇지 않고 법률에서는 골격적인 것만 정하고 행정입법의 제정 근거만 제공하고 스스로 결정해야 할 사항을 집행부에게 위임함으로써 책임을 회피해서는 안된다. 또한 규제행정 분야에서는 법률의 근거가 반드시 필요할 뿐만 아니라 법률은 그 내용이 명확하여야 한다는 것이 강조되어야 한다. 국가의 침해행위의 내용ㆍ대상ㆍ목적 그리고 범위를 충분히 확정하고 그 한계를 정하여, 국민으로 하여금 이를 미리 예견ㆍ예측할 수 있게 하고, 그에 대비하게 할 수 있도록 하여야 한다. 국회가 규제행정 분야에서 집행부에게 법규명령의 제정이나 행정처분 등 어떤 조치를 수권하는 경우에는 행정에 의한 침해의 정도가 크면 클수록 그 수권된 것의 내용과 목적, 정도 등을 명백히 규율해야 한다. 법률의 규율목적의 효과적인 달성과 구체적 타당성을 위해, 그리고 입법기술상의 한계로 인해 꼭 필요한 경우 외에는 재량규정이나 불확정 법개념 등을 남용함으로써 법적 명백성과 안정성을 해쳐서는 안된다. 

규제를 위한 행정입법의 내용상의 한계로서 특히 강조되어야 할 것은 비례의 원칙을 준수하여야 한다는 점이다. 규제는 악이고 규제의 철폐만이 선인 것은 아니다. 필요 이상의 규제가 문제이다. 규제완화에 가장 중요한 기준이 바로 비례의 원칙이다. 우리 헌법 제37조 제2항이 이를 명시하고 있음에도 불구하고 간과되는 경우가 많다. 또한 국민의 자유와 권리를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익 그 자체가 타당하고 분명하여야 한다. 이러한 관점에서 볼 때 사법시험은 변호사 자격시험임에도 불구하고 소수의 합격 인원을 사전에 정해 놓고 선발시험처럼 운영하고 있다는 점에서 국민의 권리와 자유를 과잉으로 제한하고 있기 때문에 위헌인 제도이다. 또한 주유소거리제한이나 직업의 진입 자체를 방해하는 각종 영업자 총수의 규제 등은 그 타당성 여부가 철저히 검토되어야 한다. 

‘고시’는 법령을 보충하거나 그 기준이 되는 역할을 함으로써 국민의 권리 및 의무에 미치는 영향이 직접적이기 때문에 그 기능과 중요성에 있어서 현실적으로 대단히 크다. 그럼에도 불구하고 각 부처별로 어떠한 종류와 내용의 고시를 제정하여 국민의 권리의무를 규율하고 있는지 알 수 없는 것이 현실이다. 고시는 법적근거ㆍ규율내용ㆍ제정절차ㆍ제정기관ㆍ제정형식 등 모든 면에 있어서 법규범으로 인정하기에는 문제가 많다. 그럼에도 불구하고 판례는 현재 고시가 입법현실적으로 차지하고 있는 기능을 중시하여 법규명령과 같이 취급하고 있는데 이는 잘못된 것이다. 고시라는 규범형식은 헌법상 인정될 수 없으며 시행규칙 등 정식의 법령의 형식으로 제정되어야 한다.

행정입법 가운데는 행정처분의 기준을 정하고 있는 것이 있다. 예를 들면 ‘1차 위반시는 개선명령, 2차 위반시 영업정지 10일, 3차 위반시 영업허가 취소’ 등과 같은 식으로 아예 도표로써 정하여 놓고 일률적인 처분을 내리도록 규정하고 있다. 이들은 법률에 의해 행정관청에 부여된 재량권을 행사하는 데 있어서 자의적인 결정을 예방하여 평등한 법집행을 위해 제정된 것이라고 할 수 있다. 그러나 법률이 재량권을 인정하는 이유는 행정관청이 행정처분을 내릴 때에 법률이 정한 범위 내에서 입법취지 공익ㆍ국민의 권리ㆍ법령위반의 정도 등, 제반 사정을 참작하여 적절하고 합리적인 결정을 하여 구체적 타당성과 개별적 정의를 실현하기 위한 것이라고 할 수 있다. 따라서 행정부가 재량권을 행사하는 데 있어서는 평등한 법집행과 구체적 타당성이라고 하는 양자를 잘 조화시키도록 노력하여야 하는 것이다. 

그럼에도 불구하고 행정처분의 기준을 보면 구체적 타당성을 위한 예외적 결정을 전혀 인정하지 않고 있다. 이에 따른 기계적이고 일률적인 행정처분은 재량의 취지에 어긋나며 재량의 불행사로서 재량의 하자에 해당하는 것이다. 따라서 행정관청이 위 명령의 기준과 다른, 그러나 개별적 정의에 합치되는 행정처분을 할 수 있도록 명령 스스로 예외 규정을 두거나 처분의 선택의 여지를 인정하도록 개선해야 할 것이다.